Polskie Stowarzyszenie Inwestorów Kapitałowych przedstawia stanowisko do Projektu "Ustawy o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz niektórych innych ustaw". W niniejszym komentarzu PSIK koncentruje się przede wszystkim na istocie projektu, wskazując na konsekwencje jego wprowadzenia.


1. Negatywne skutki regulacji dla rynku inwestycji w SME poprzez fundusze venture capital i fundusze zalążkowe

Opodatkowanie SKA spowoduje, że z rynku zniknie instrument inwestycyjny (wehikuł inwestycyjny) dla funduszy venture capital i funduszy zalążkowych. Będzie miało to bezpośrednie, negatywne konsekwencje dla możliwości realizacji rządowych i unijnych programów wsparcia finansowania innowacji i MSP poprzez fundusze venture capital i fundusze zalążkowe, w tym także programów realizowanych za pośrednictwem Krajowego Funduszu Kapitałowego. Dla inwestorów w takie fundusze pozostanie wybór wehikułów zagranicznych lub FIZu.

Jedynym krajowym wehikułem dla funduszy venture capital byłby w takiej sytuacji fundusz inwestycyjny zamknięty aktywów niepublicznych. Ze względu na wysokie koszty, FIZ AN nie może być stosowany przez małe fundusze. Dla bardzo małego funduszu o kapitale na poziomie 5 mln zł koszt FIZu sięga 3% wartości kapitału rocznie, dla funduszu o aktywach 20 mln zł – 1% rocznie. Jeśli uwzględnić fakt, że przeciętna opłata za zarządzanie wynosi 2,5% od wartości kapitału pod zarządem rocznie, widać, że wykorzystanie FIZu jest dla małych funduszy ekonomicznie niemożliwe.

Krajowy wehikuł inwestycyjny jest wymagany dla funduszy dofinansowywanych przez Krajowy Fundusz Kapitałowy, zarówno z POIG, jak i programu szwajcarskiego. SKA okazała się dobrym wehikułem inwestycyjnym dla takich funduszy, szczególnie po korzystnej dla inwestorów interpretacji ogólnej Ministra Finansów z maja 2012, i były one ostatnio tworzone właśnie jako SKA. Zmiana zasad opodatkowania SKA spowoduje problemy w realizacji tego programu.


2. Poszukiwanie neutralnego podatkowo wehikułu inwestycyjnego nie jest optymalizacją podatkową

Uzasadnienie do projektu błędnie identyfikuje powody stosowania SKA. W przypadku wykorzystania SKA do działalności inwestycyjnej, nie ma bowiem mowy o optymalizacji podatkowej.

Wehikuł inwestycyjny musi być neutralny (transparentny) podatkowo, w przeciwnym bowiem razie inwestorzy korzystający z instytucji wspólnego inwestowania są dyskryminowani w stosunku do tych, którzy inwestują bezpośrednio. Tę cechę posiadają oczywiście wehikuły inwestycyjne rynku publicznego - FIO i FIZ.

We wszystkich krajach europejskich istnieją wehikuły transparentne podatkowo, w tym także odpowiedniki SKA. Zarówno UCITS, jak i fundusze zamknięte oraz inne struktury prawne wykorzystywane jako instytucje wspólnego inwestowania, czyli przede wszystkim limited partnerships, są transparentne podatkowo. Inwestorzy nie korzystają z wehikułów, które prowadzą do dwukrotnego opodatkowania zysku z inwestycji. Opodatkowanie SKA nie wygeneruje dodatkowych przychodów podatkowych, spowoduje jedynie, że ta forma prawna stanie się nieprzydatna do działalności inwestycyjnej.

W Niemczech i Belgii, wbrew stwierdzeniom z uzasadnienia do projektu ustawy, odpowiedniki SKA, które są wykorzystywane do tworzenia funduszy venture capital, nie są opodatkowane. Co więcej, kraje europejskie starają się raczej rozszerzyć, niż zawęzić, katalog dostępnych wehikułów inwestycyjnych. Przykładem jest Luksemburg, który właśnie przedstawił projekt ustawy wprowadzający limited partnership, wyraźnie przeznaczony do działalności inwestycyjnej.


3. Brak opodatkowania wehikułu inwestycyjnego nie jest ulgą podatkową i nie oznacza braku opodatkowania inwestorów

Brak opodatkowania wehikułu inwestycyjnego nie jest ulgą podatkową, tylko brakiem dyskryminacji inwestorów korzystających z instytucji wspólnego inwestowania wobec inwestorów bezpośrednich. Inwestorzy płacą podatek od zysków z inwestycji w momencie ich realizacji.

Wiele krajów stosuje ulgi podatkowe dla inwestorów w fundusze venture capital w ramach programów mających na celu zwiększenie finansowania MSP i innowacji poprzez te fundusze. Są to ulgi w podatku od zysków kapitałowych i najczęściej adresowane są do inwestorów długoterminowych (np. inwestujących na okres powyżej trzech lat).

PSIK, uwzględniając obecną sytuację budżetową, nie postuluje wprowadzenia takich ulg. Pragniemy jedynie zwrócić uwagę, że podatkowanie SKA byłoby nakładaniem dodatkowych ciężarów na inwestorów funduszy venture capital. Byłoby to niewątpliwie działanie unikatowe na skalę europejską, działanie wbrew założeniom wielu programów europejskich i programów rządowych odnoszących się do poprawy finansowania MSP.


4. Niewłaściwe porównanie SKA do spółek kapitałowych prowadzących działalność operacyjną

Uzasadnienie do projektu ustawy całkowicie pomija aspekt wykorzystania SKA do inwestycji, w tym do inwestycji w spółki nienotowane na giełdzie. Autorzy, pisząc o konieczności zrównania warunków opodatkowania dla SKA, porównują ją ze spółkami kapitałowymi – spółką akcyjną i spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. To porównanie jest właściwe tylko w przypadku spółek, które prowadzą normalną działalność handlową, nie zaś działalność inwestycyjną – jest z pewnością błędne w przypadku funduszy venture capital.

Dla działalności inwestycyjnej właściwe jest porównanie warunków opodatkowania SKA i funduszu inwestycyjnego – te są obecnie jednakowe. Zarówno SKA, jak i fundusz inwestycyjny są, z punktu widzenia inwestorów, transparentne podatkowo. W terminologii angielskojęzycznej istnieje rozróżnienie na trading i non-trading entities. Fundusz venture capital jest wg tej terminologii non-trading entity. Wiele krajów europejskich stosuje właśnie takie rozróżnienie w prawie podatkowym dla podmiotów, które mogą być transparentne podatkowo.

Eliminacja działań optymalizacyjnych, która jest powodem zmiany przepisów, nie może rykoszetem uderzać w inwestorów, dla których wehikuł transparentny podatkowo jest koniecznością. Można by zatem rozważyć zawężenie zakresu działalności dla której SKA byłaby transparentna podatkowo, to rozwiązanie wymaga jednak dodatkowych analiz i, z całą pewnością, nie może być wprowadzone w tempie ekspresowym. Pozbawienie SKA cech koniecznych dla wehikułu inwestycyjnego w związku z wykorzystywaniem SKA do optymalizacji podatkowej przy innego rodzaju działalności jest wylewaniem dziecka z kąpielą.


5. Naruszenie praw nabytych

Zmiana zasad opodatkowania SKA spowoduje naruszenie praw nabytych inwestorów biorących udział w kilku programach unijnych.

W ramach programów pomocowych, w szczególności w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego "Wzrost konkurencyjności przedsiębiorstw, lata 2004-2006", w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka i Polsko-Szwajcarskiego Programu Współpracy powstały i powstają fundusze zalążkowe oraz fundusze venture capital. Celem powołania tych funduszy było i jest pobudzenie kapitału inwestycyjnego. Inwestorzy, którzy przystąpili do tych funduszy, uczynili to na określonych warunkach, przy założeniu, że dochód osiągnięty przez fundusze działające w formie SKA nie podlega opodatkowaniu.

Wskazać należy, że o ile w spółkach prowadzących działalność operacyjną można liczyć na osiągnięcie dochodów w ciągu roku, to w przypadku funduszy inwestycyjnych czas prowadzenia inwestycji to około 5-7 lat, przy czym, w początkowym okresie inwestowania ponosi się głównie koszty działalności, natomiast zyski przychodzą w późniejszych latach. Wprowadzenie planowanych zmian ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w zakresie opodatkowania SKA radykalnie zmienia sytuację inwestorów, którzy już zainwestowali w fundusze zalążkowe lub venture capital i stanowi naruszenie zasady ochrony praw nabytych.


6. Niekonstytucyjność regulacji

Przepisy dotyczące opodatkowania SKA naruszają zasadę równego traktowania podmiotów o tożsamych cechach rodzajowych. Naruszenie zasady równości wobec prawa w proponowanych przepisach występuje w dwóch płaszczyznach:

Wprowadzenie opodatkowania SKA podatkiem dochodowym od osób prawnych, oraz opodatkowania wspólników SKA w sposób tożsamy z udziałowcami i akcjonariuszami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej, prowadzi do zróżnicowania opodatkowania wspólników spółek osobowych oraz ich ciężarów podatkowych. Wspólnicy spółki jawnej, partnerskiej i komandytowej podlegać będą jednokrotnemu opodatkowaniu (ze względu na transparentność podatkową tych spółek opodatkowanie wystąpi jedynie na poziomie wspólników). Tymczasem wspólnicy SKA podlegać będą podwójnemu opodatkowaniu (na poziomie spółki oraz na poziomie wspólników przy podziale jej zysku).

W rezultacie, wprowadzenie opodatkowania SKA spowoduje zróżnicowanie obciążenia podatkowego wspólników spółek osobowych jedynie ze względu na rodzaj spółki, w ramach której prowadzona jest ich działalność. W związku z regulacjami Kodeksu Spółek Handlowych oraz przepisów Ordynacji Podatkowej o odpowiedzialności osób trzecich za zobowiązania podatkowe, zróżnicowanie takie nie znajduje żadnego uzasadnienia i nie wynika z rodzaju prowadzonej działalności gospodarczej. W związku z tym regulacja ta wprowadza nierówność wspólników spółek osobowych wobec prawa.

Proponowane przepisy powodują także zróżnicowanie sytuacji komplementariusza SKA i spółki komandytowej. Analiza przepisów Kodeksu Spółek Handlowych wskazuje, że funkcje komplementariusza, zakres jego odpowiedzialności i uprawnień w obu spółkach jest zbliżony. Tymczasem, w przypadku wprowadzenia w życie proponowanych przepisów, dojdzie do sytuacji, w której komplementariusz spółki komandytowej będzie opodatkowany jednokrotnie i na bieżąco poprzez alokację dochodów spółki komandytowej, gdy tymczasem komplementariusz SKA opodatkowany będzie dwukrotnie (na poziomie spółki i przy wypłacie zysku), jego obowiązek podatkowy powstawać będzie w innym momencie, oraz w odmienny sposób kalkulowany będzie jego dochód. Takie zróżnicowanie opodatkowania dochodów komplementariuszy obu spółek, w sytuacji, w której ich pozycja prawna jest właściwie tożsama, stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady równości wobec prawa.

Z drugiej strony, Projekt nie zakłada przyznania SKA wszystkich uprawnień podatkowych spółek kapitałowych. Analiza Projektu wskazuje, że SKA nie będzie mogła uczestniczyć w neutralnej podatkowo wymianie udziałów. Takie rozwiązanie także należy uznać za sprzeczne z zasadą równości wobec prawa.


7. Zbyt krótki okres przejściowy

Na niekonstytucyjność proponowanego Projektu wskazuje także konstrukcja przepisów przejściowych. Co do zasady, zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego, wejście w życie ustawy (nowych przepisów) powinno zostać określone w sposób umożliwiający podmiotom będącym adresatem tych norm do przygotowania się do ich obowiązywania. Zasada ta w szczególności dotyczy prawa podatkowego. Przy czym długość trwania tego okresu zależna jest od wagi wprowadzanych zmian.

W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że zgodnie z proponowanymi przepisami przejściowymi wszystkie SKA mają stać się podatnikami od dnia 1 stycznia 2013 r. Biorąc pod uwagę obecny etap prac legislacyjnych, ostateczne brzmienie przepisów dotyczących SKA znane będzie najwcześniej na 4 miesiące przed rozpoczęciem nowego roku podatkowego. Okres ten, w związku z wagą proponowanej zmiany, jest w naszej ocenie zbyt krótki. W szczególności nie pozwala on grupom operującym obecnie z wykorzystaniem SKA do przystosowania swojej struktury do nowych okoliczności prawnych i biznesowych.

Ponadto proponowane przepisy przejściowe są niespójne. W tym kontekście wskazać należy na regulację art. 11 Projektu. Zgodnie z nim, prawo do zwolnienia z opodatkowania dywidend SKA dotyczy wyłącznie podziału zysku wypracowanego od dnia wejścia w życie zmienionych przepisów. Z drugiej jednak strony, do opodatkowania majątku wypracowanego przed dniem wejścia w życie znowelizowanych przepisów w związku z likwidacją SKA lub wystąpieniem z niej wspólnika, zastosowanie zawsze znajdą nowe regulacje.


8. Pogorszenie sytuacji SKA w obszarze prawa wspólnotowego

SKA nie będzie uprawniona do korzystania w innych krajach UE z uprawnień wynikających z prawa wspólnotowego, które przysługiwać będą spółce akcyjnej i spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Dotyczy to zwolnienia w innych krajach UE dla SKA z opodatkowania dywidend, odsetek czy należności licencyjnych. Zgodnie z obecną treścią dyrektyw w tym zakresie, podmioty w każdym kraju uprawnione do korzystania z tych preferencji, są enumeratywnie wymienione. Na liście tej w chwili obecnej nie ma SKA. Tym samym inne państwa mogą nie przyznać SKA wskazanych preferencji podatkowych. Sytuacja taka prowadzi do naruszenia zasady równości wobec prawa. W rezultacie opodatkowanie SKA powinno zostać poprzedzone przeprowadzeniem negocjacji z Komisją Europejską celem zmiany postanowień prawa wspólnotowego rozszerzającego zastosowanie przepisów wspólnotowych do SKA.


9. Ograniczenie możliwości tworzenia Europejskich Funduszy Wysokiego Ryzyka w Polsce

Nowa Regulacja UE w sprawie Europejskich Funduszy Wysokiego Ryzyka wprowadzi europejski paszport dla zarządzających funduszami venture capital. Polscy zarządzający, którzy, korzystając z paszportu, będą chcieli pozyskiwać kapitał od inwestorów w innych krajach europejskich, nie będą mogli stworzyć takiego funduszu w Polsce.

Dostępne w Polsce wehikuły inwestycyjne, FIZ czy FIO, są to podmioty regulowane dyrektywami ZAFI i UCITS. Regulacja w sprawie Europejskich Funduszy Wysokiego Ryzyka stawia zarządzającym funduszami venture mniejsze wymagania regulacyjne, co oznacza niższe koszty, niż w przypadku UCITS czy funduszu zamkniętego, którego zarządzający są regulowani dyrektywą ZAFI. FIZ jest strukturą odpowiednią dla ZAFI, nie dla małych funduszy venture capital. Taki pogląd prezentował także Rząd RP w pracach nad europejską propozycją Regulacji w sprawie Europejskich Funduszy Wysokiego Ryzyka.


10. Pogorszenie sytuacji polskich podmiotów inwestycyjnych na rynku europejskim

Obecnie trwa dyskusja na temat zniesienia barier w postaci podwójnego opodatkowania transgranicznego funduszy venture capital. Komisja Europejska rozpoczęła konsultacje w tej sprawie w celu poprawy sytuacji i zniesienia barier. Wprowadzenie podatku dla SKA w tym kontekście jest krokiem milowym w przeciwnym kierunku


Podsumowując, Polskie Stowarzyszenie Inwestorów Kapitałowych wnioskuje o odrzucenie w całości proponowanych zmian.